2022國考刑法危害行為拿分技巧點播

最近各大考試中，刑法部分考察不斷細化，一個人是否構成犯罪，構成什么樣的犯罪，離不開犯罪構成要件的基礎搭建，其中危害行為又是犯罪構成四要件中的難點與重點，特別是要區分作為和不作為，這一塊更是令很多學生頭疼的知識點。因此，本文通過對重難點進行梳理，讓廣大考生掌握相關知識點。

一個行為要構成犯罪，需要滿足四個要件，主要包括犯罪主體、犯罪重要方面，犯罪客體，犯罪客觀方面、犯罪客觀方面，本文主要講最后一塊內容——犯罪客觀方面。

犯罪客體是指刑法所規定的，說明侵犯某種客體的行為及其危害結果的諸客觀事實特征。

(一)危害行為

刑法上的危害行為，指的是基于人的意識和意志支配實施的客觀上侵犯法益的身體活動。換言之犯罪是一種行為，當沒有行為時，就不會有犯罪。也充分體現了“任何人不得因為思想而獲罪”的思想。

危害行為的特征：

1.有體性。即身體活動包括舉動和靜止，不包括犯意形成與流露。

例：張三每天晚上呼聲四起，室友李四對張三說：“你今晚要在打呼，我要砍死你”。李四不構成犯罪。

2.有害性。刑法只禁止在客觀上危害社會的行為，對社會無害的行為不會被規定在刑法中。誤將食鹽當作毒藥投放的，在荒郊野外誤將稻草人當作仇人射擊的，誤將尸體當作“活人”殺害的，由于客觀行為沒有侵犯生命的可能性，故不成立故意殺人罪，誤將男性當作女性意圖強奸的，不成立強奸罪。

3.有意性。刑法只調整有意識和有意志支配和控制的行為，而不包括反射動作、睡夢中的舉動等等。

注意：區分危害行為和生活行為

危害行為產生了法律禁止的危險，而生活行為對法益沒有產生法律不允許的危險。

比如甲遵守交通規則駕車，雖然也會給行人創設危險，但這是法律允許的危險。但如果違章駕車，則創設了法律不允許的危險。如果甲違章駕車超速行駛發生了交通事故，可能構成交通肇事罪。

甲送乙一袋大棗，希望乙噎死，乙果真噎死，甲的行為不是危害行為。法律允許送水果的行為。

乙要出差，甲勸乙坐飛機，希望飛機出事，乙摔死。飛機果然出事，乙死亡，甲的行為不是危害行為。法律允許送機票的行為。

(二)作為

積極的身體活動，實施刑法所禁止的行為。體現為違反禁止規范，有多種表現形式，比如利用他人工具，物質工具，動物或者自然力等等。

(二)不作為

消極的身體活動，指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務，體現為違反禁止規范與命令規范。

注意：消極的身體活動不是指行為人沒有任何身體活動，而是指行為人沒有實施法所期待的行為。

不作為的構成要件：

1.具有作為義務

(1)法律規定的義務

母親不給嬰兒喂養，違反了撫養嬰兒的義務，屬于不作為。

經常考的有：夫妻雙方互有互相幫扶的義務。成年子女對年邁的父母有贍養的義務，父母對未成年子女有撫養的義務。

(2)職務上或者業務上要求履行的義務

①對危險物的管理的義務

飼養的動物在咬人時，動物所有人具有及時阻止的義務;房東發現房屋具有危險的，房東負有告知承租人的義務等。

②對他人危險行為(他人不能承擔刑事責任)的監管義務

父母、監護人有制止年幼子女、被監護人的法益侵害行為的義務。

(3)先行行為產生的義務

甲、乙為搶劫婦女丙的財務將其打暈，當乙對丙實施強奸行為的時候，甲先前打暈丙的行為致使丙失去了反抗的能力，甲負有阻止乙侵犯丙的利益的義務，如果甲不阻止，則甲構成強奸罪的不作為方式的共犯。

2.作為可能性

行為人有作為義務的同時，還要求其具有作為可能性，才可能屬于不作為的危害行為。作為可能性是指，具有作為義務的人要同時具有履行義務的可能性，這體現出了法律不強人所難。

孩子落水遇到危險，父母具有救助的義務，但是如果父母都不會游泳，強行救助會有生命危險，其父母不可能履行救助義務，則父母不救，不構成不作為。

3.結果回避的可能性

只有行為人不履行作為的義務，會造成或可能造成危害結果的，才能成立不作為犯罪。換言之，只有行為人履行作為義務可以避免發生危害結果的時候，不作為才可能成立犯罪。

甲違章駕駛將乙撞成重傷后逃逸，5分鐘后救護車趕到現場，將乙送往醫院，乙因重傷搶救無效死亡。本案中，即使甲救助乙，也不可能防止乙的死亡結果發生，因為救護車及時趕到現場也未能成功救助乙，表明對于乙的死亡而言，甲不存在結果回避的可能性，故只能將死亡結果歸屬于違章行為，而不能歸屬于甲的不救助行為。

總結：

作為不作為區分標準：

如果法益(刑法保護的利益)沒有危險，而行為人以積極的身體動作制造危險，或者法益面臨較小危險但是行為人卻以積極動作制造更大危險的，是作為，此時法律禁止行為人制造更大的危險;反之，如果法益已經面臨危險，具有保證人地位的人不消除危險的，則是不作為，此時法律要求行為人消除危險。

甲在樹林挖坑準備捕殺獵物，卻發現乙即將掉入坑中，卻不說明真相，導致乙調入坑中，甲沒有消除已經存在的危險，屬于不作為。

甲開車不慎撞傷乙，甲不救助乙，開車逃跑，乙因無人救助死亡。甲對乙的死亡屬于不作為。

若甲將乙拖至一個山洞，然后離去，乙因無人救助死亡。不要以為有一個拖山洞的行為，就認為甲是作為犯罪，因為，“拖”本身并沒有制造致命的緊迫危險，但是不履行才構成犯罪。

真題演練

甲因生意破產，欠下巨額債務，欲喝毒藥自殺。其妻子乙發現甲購買毒藥并且實施了自殺行為后，并沒有阻止以及救治甲，最后甲自殺身亡。對此，下列說法正確的是：

A. 甲的行為成立故意殺人罪

B. 乙的行為不成立犯罪

C. 乙的行為成立不作為的故意殺人罪

D. 乙的行為成立故意殺人罪的幫助犯

正確答案C

第一步，本題考查刑法知識。

第二步，夫妻有互相扶養的義務。甲、乙作為夫妻，具有互相扶養的法定義務。乙是甲的妻子，發現甲購買毒藥并且實施了自殺行為后，有能力去阻止和救治甲，但是未履行，最后甲自殺身亡，滿足不作為故意殺人罪的要件。

因此，選擇C選項。

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